Muitas empresas são motivadas a firmar contratos preventivos com empresas concessionárias de serviço público de distribuição de energia elétrica em razão da instabilidade no fornecimento de eletricidade, buscando, desse modo, evitar o risco de interrupção de suas atividades regulares.
A oferta de energia elétrica acarreta a imposição do recolhimento do imposto incidente sobre operações com circulação de mercadorias – ICMS(1), que deve ser pago pelas empresas distribuidoras de energia na condição de substitutas tributárias(2).
Ocorre que o imposto deve ser calculado sobre o preço praticado na operação final de transferência do produto, com sua efetiva entrega ao consumidor final, e não sobre os valores de energia elétrica escriturados no contrato firmado entre as empresas.
Nos termos da lei, entende-se como operação, para os fins fiscais, o ato jurídico que reflete uma transmissão de um direito, seja de propriedade ou de posse do bem objeto dessa operação. Logo, a incidência do ICMS pressupõe que um bem seja produzido em um determinado ponto e entregue num outro ponto definido, ocasionando a circulação física da mercadoria.
Assim, o ICMS deve incidir sobre o valor de energia elétrica efetivamente consumida, que tenha saído da linha de transmissão das empresas distribuidoras e entrado no estabelecimento das empresas contratantes.
Sua base de cálculo não abrange o valor posto no contrato subscrito com o fim de garantir a demanda reservada de uma determinada quantia ou potência de energia elétrica, mas que não foi utilizado de fato.
O referido imposto não pode ser cobrado, portanto, em razão da celebração de um contrato de transmissão de energia elétrica, tendo em vista que o mero acordo de compra ou fornecimento futuro do bem não implica, necessariamente, na transferência de titularidade desse mesmo bem entre as empresas distribuidora e contratante, não caracterizando, outrossim, a utilização efetiva da mercadoria.
Por fim, cumpre mencionar que o Superior Tribunal de Justiça(3) já decidiu acerca do tema, corroborando o entendimento acima exposto.
Sendo estas as considerações que julgamos convenientes para o momento, colocamo-nos à disposição de V.Sas. para quaisquer esclarecimentos adicionais.
——————————————————————————– (1)Conforme artigo 155, II, da Constituição Federal e demais dispositivos da Lei Complementar nº 87/96
(2)De acordo com o artigo 34, parágrafo 9º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias: “Art. 34. (…) §9º – Até que lei complementar disponha sobre a matéria, as empresas distribuidoras de energia elétrica, na condição de contribuintes ou de substitutos tributários, serão as responsáveis, por ocasião da saída do produto de seus estabelecimentos, ainda que destinado a outra unidade da Federação, pelo pagamento do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias incidente sobre energia elétrica, desde a produção ou importação até a última operação, calculado o imposto sobre o preço então praticado na operação final e assegurado seu recolhimento ao Estado ou ao Distrito Federal, conforme o local onde deva ocorrer essa operação.”
(3) Nesse sentido: REsp nº 222.810/MG, DJU 15.05.2000; Resp nº 839.134/AC, DJU 28.09.2006
Fonte: Almeida Advogados
– Samara Alfonso Brey e Sidney Stahl