Há décadas o Franchising vem sendo utilizado no Brasil como estratégia mercadológica para a distribuição de produtos. O sucesso desse tipo de relação comercial, baseada na concessão de uma marca ou produto para ser explorada por terceiros, comprova-se em nosso País pela imensa procura a essa forma de se abrir um negócio e pela infinidade de franquias concedidas. De fato, o Franchising é vantajoso para ambas as partes do negócio, uma vez que são aliados o interesse do Franqueador em expandir sua marca ao interesse do Franqueado em constituir uma empresa, com riscos bem menores do que os enfrentados por aqueles que contam com a experiência, Know How e reputação consolidados de uma Franqueadora.
Não obstante, os Contratos de Franchising, conhecidos como Contratos de Franquia Empresarial, apenas foram regulamentados recentemente pela Lei n. 8.955, de 15 de Dezembro de 1994. A promulgação da referida lei teve como objetivo “assegurar a transparência nas relações entre franqueado e Franqueador”, conforme explanado na justificação do Projeto da mencionada lei.
Em conformidade com a lei brasileira, o Franchising é constituído por um instrumento jurídico que estabelece um sistema em que um Franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição, exclusiva ou semi-exclusiva de produtos, ou serviços. Há, eventualmente, por meio do contrato de Franchising, também a cessão do direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo Franqueador. Como ocorre em outros países, tal direito é cedido mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício. A obrigação do franqueado no que tange à remuneração do Franqueador consiste no pagamento de uma quantia inicial e uma retribuição periódica denominada royalty, cujo valor é variável conforme o volume dos negócios efetuados.
O Franchising é uma figura autônoma, não se confundindo com a Cessão de Uso de Marca ou com a Concessão de Venda com Exclusividade; bem como também não se confunde com a Representação Comercial e a Comissão. Ademais, algumas atividades não podem ser consideradas Franchising por determinação legal, como no caso da revenda de automóveis, que, no Brasil, é considerada pela Lei 6.729, de 28 de Novembro de 1979, Concessão Comercial. O franqueado realiza negócios próprios com a tecnologia e o Know How do Franqueador, existindo entre eles uma relação de interdependência, contudo sem subordinação. Todavia, em muitos casos é comum que para o franqueado usufrua das vantagens que a marca lhe proporciona, deve-se sujeitar a certas restrições impostas pelo Franqueador quanto ao uso de sua marca, na intenção de protegê-la. Alguns doutrinadores entendem essas restrições como benefícios ao próprio franqueado como orientação para o seu melhor desempenho.
Fundamentalmente existem três classes de Franchising: I – Distribuição de Produtos; II – Licença de Fabricação; III – Uso do Título do Estabelecimento. A primeira é a forma mais comum para se obter que o produto do Franqueador seja vendido por meio de um grande número de franqueados. O segundo tipo traduz-se pela cessão de tecnologia e assistência técnica, que pode começar desde a implantação do estabelecimento comercial até a venda dos produtos. Por fim, utiliza-se a terceira classe especialmente para a prestação de serviços.
Para que haja implantação de um serviço de Franchising no Brasil é imprescindível que o Franqueador se apresente formalmente por meio de uma “Circular de Oferta de Franquia”. A Circular é o instrumento por meio do qual o Franqueador se apresenta ao possível franqueado, determinando claramente os liames de uma eventual relação jurídica entre as partes.
A Circular de Oferta de Franquia, deverá determinar claramente todos os aspectos a que o contrato de Franchising estará submetido, detalhando ainda:
Informações societárias sobre o Franqueador;
Balanço e demonstrações financeiras da empresa Franqueadora dos dois últimos exercícios;
Situação jurídica do Franqueador e de suas marcas, patentes e direitos autorais;
Descrição detalhada da franquia;
Perfil do Franqueado ideal;
Requisitos sobre o envolvimento direto do Franqueado na operação e administração do negócio;
Especificações sobre:
· investimento inicial;
· taxa inicial de filiação ou taxa de franquia;
· valor estimado das instalações, equipamentos e do estoque inicial;
Informações sobre as taxas a serem pagas pelo Franqueado ao Franqueador:
· Remuneração periódica pelo uso da marca ou serviços do Franqueador (royalties);
· Aluguel de equipamentos ou do estabelecimento comercial;
· Taxa de publicidade;
· Seguro mínimo;
Relação de todos os franqueados e sub-franqueados da rede, bem como lista daqueles que se desligaram nos últimos doze meses;
Determinações sobre o território do franqueado:
· Possibilidade de exclusividade;
· Possibilidade de o franqueado realizar atividades fora de seu território;
Situação das marcas e patentes do franqueado perante o INPI (Instituto Nacional da Propriedade Industrial);
Informações quanto à obrigação do franqueado de adquirir bens necessários a sua franquia de determinados fornecedores;
Indicação do que é efetivamente oferecido ao franqueado no que se refere à assistência e supervisão técnica;
Situação do franqueado após a expiração do prazo de franquia;
Modelo de contrato ou pré-contrato de franquia padrão.
Em conformidade com a lei brasileira, a Circular de Oferta de Franquia deverá ser entregue ao candidato a franqueado no mínimo dez dias antes da assinatura do Contrato, ou do pagamento de qualquer tipo de taxa pelo franqueado ao Franqueador. O objetivo desse prazo é dar ao franqueado tempo suficiente para que possa ter a noção exata do negócio em que vai se envolver, evitando-se, assim, que o mesmo assuma qualquer responsabilidade ou ônus indesejável.
Não há na lei brasileira qualquer determinação sobre o número mínimo de franqueados, nem sobre o capital mínimo de cada um. Tais estipulações, desde que dispostas na Circular acima aludida, são feitas pelo próprio Franqueador em seu benefício. Desta forma, sob o prisma da lei brasileira dos contratos de franquia, vê-se que o Franqueador poderá, a seu bel prazer, estabelecer suas garantias e as obrigações do franqueado em qualquer contrato do gênero, bastando para tanto que faça pública suas intenções por meio da Circular de Oferta de Franquia.
Na verdade, constitui-se a Circular de Oferta de Franquia, devidamente transportada para o campo contratual, “em proposta que o Franqueador faz ao pretendente a franqueado, na qual ele revela sua identidade, sua situação econômico-financeira, o produto ou serviço que será objeto da franquia e as exigências quanto à pessoa do franqueado”.
Todavia, em face da omissão da Lei 8.955/94 quanto a retratabilidade da Circular, grande discussão jurídica é travada no Brasil sobre o tema.
Os mais conservadores entendem que uma vez entregue ao candidato a Circular, não poderá o Franqueador mudar sua oferta, constituindo a mesma em oferta irretratável de negócio. Outros sustentam que após entregue a Circular, não poderá o Franqueador alterar a proposta senão com a anuência do ofertado ou sua omissão, quando notificado previamente sobre o fato. Uma terceira corrente sustenta ainda que uma vez entregue a Circular, poderá o Ofertante a qualquer momento alterar sua proposta, não fazendo nascer aquele instrumento qualquer direito ou obrigação para o Franqueador.
Tem-se pois, que a Circular determinada pela lei é o documento de apresentação do Franqueador a todo e qualquer interessado na franquia do produto ou serviço oferecido, sendo que a comprovação da falsidade de qualquer informação ali disposta é o bastante para ser declarada a nulidade do Contrato de Franchising.
A lei brasileira é omissa quanto a necessidade ou não da presença do Franqueador no Brasil para o estabelecimento da relação Franqueador/franqueado. Todavia, deve-se atentar para o fato que o Franqueador deve ser o proprietário dos direitos de propriedade industrial e intelectual e tê-los registrado no Brasil. Ademais, é importante notar que para que haja a produção de efeitos perante terceiros, o contrato de franquia deve ser registrado no INPI (Instituto Nacional da Propriedade Industrial).
Para finalizar, informamos que o escritório ALMEIDA ADVOGADOS tem ampla experiência na elaboração, execução e administração de contratos de Franchising, estando apto a auxiliar qualquer investidor interessado no desenvolvimento de tal tipo de negócio.
ABRÃO, Nelon. A Lei de Franquia Empresarial (n. 8.955, de 15.12.1994). Revista dos Tribunais, ed. Revista dos Tribunais, dezembro de 1995.
Fonte: Almeida Advogados
– André de Almeida