02/10/2008 – A Ilegalidade do Fator Acidentário de Prevenção – FAP, e os Mecanismos de Redução da Alíquota do Seguro Acidente do Trabalho – SAT
O ordenamento jurídico não outorga aos decretos, portarias e instruções normativas a capacidade de inovação. Os atos administrativos destinam-se à regulamentação da lei; procedimento pelo qual o Poder Executivo uniformiza a interpretação da lei, permitindo a aplicação harmônica. O decreto, a portaria ou a instrução que avançam os limites da lei, inovando na ordem jurídica, são normas ilegais, quiçá constitucionais, carentes, pois, de aplicabilidade pragmática.
O artigo 10 da Medida Provisória n. 83/02 materializou a equidade no custeio da previdência social, pormenorizando as alíquotas destinadas ao custeio do Seguro Acidente do Trabalho – SAT através do risco social, ou seja, da probabilidade do dano. A isonomia passou a ser aferida no âmbito real, por meio dos dados pragmáticos que comprovam o desempenho da empresa na mitigação ou majoração da probabilidade do dano protegido. O descaso eleva o risco, ensejando em contrapartida a majoração da contribuição. O zelo minimiza as chances do dano, justificando a diminuição tributária.
A regra prevista no artigo 10 da Medida Provisória n. 83/02 foi mantida, quando da conversão, na Lei n. 10.666/03[1]. Não obstante vigente, a nova regra era desprovida de aplicabilidade, sobretudo porque ausente o método de aferição do desempenho na mitigação ou majoração real do risco. A inaplicabilidade restou sanada pelo Decreto n. 6.042/07 que validou o método de aferição do desempenho eleito pela Resolução CNPS n. 1.269/06.
Diante da regulamentação, a Receita Federal do Brasil – RFB iniciou o cálculo do FAP dos contribuintes da previdência social, utilizando como dado inicial os benefícios de aposentadoria por invalidez e auxílio-doença concedidos no biênio de 2004 e 2006. O método não determinou a especificação dos dados, compreendendo nos algoritmos de apuração do desempenho (freqüência, custo e gravidade) todos os benefícios decorrentes da invalidez, e não apenas aqueles provenientes diretamente dos riscos ambientais do trabalho.
Os benefícios decorrentes de causas estranhas aos riscos ambientais do trabalho deveriam ser excluídos do cálculo do FAP. As únicas prestações que deveriam integrar os algoritmos são aquelas cuja causa relacionam-se diretamente com os riscos ambientais do trabalho. Poderíamos, diante dessa situação, excluir do cálculo todas as prestações caracterizadas pelos números 31 e 32, haja vista que a causa desses benefícios sequer tangencia o trabalho. Seria lícito e adequado, também, excluirmos da equação os benefícios qualificados como 91 e 92 que, inobstante relacionados com o trabalho, não decorressem dos riscos ambientais, ou seja, aqueles provenientes do acidente do trabalho e da doença profissional. Interessariam ao FAP, portanto, apenas as prestações por invalidez derivadas da doença do trabalho, morbidez cuja origem é a nocividade laboral presente no ambiente do trabalho.
Dessa investigação, podemos concluir que o método eleito pelo CNPS para regulamentar o artigo 10 da Lei n. 10.666/03 é ilegal, pois avança os limites da lei inovando o ordenamento jurídico. A inovação não se relaciona com o método em si, mas com os dados selecionados. Os algoritmos de custo, gravidade e freqüência utilizados na aferição do desempenho dos contribuintes na mitigação da probabilidade de dano deveriam ser apurados a partir das prestações decorrentes da invalidez cuja causa foi a doença do trabalho. Outros benefícios, não obstante relacionados à invalidez, comum ou acidentária, devem ser excluídas do cálculo do FAP, sob pena de invalidar totalmente o método eleito.
Sem embargo da ilegalidade, a RFB aferirá o FAP com base em todos os benefícios derivados da invalidez concedidos pelo INSS no período de 2004 a 2006. O resultado do cálculo será publicado em setembro desse ano, ensejando, ante o vício de método, certamente a elevação da carga tributária das empresas. Essa situação, além de remediada, pode ser prevenida através de procedimentos judiciais, evitando a elevação das alíquotas SAT para o próximo exercício fiscal. Além de seguro, o procedimento preventivo possibilita o planejamento econômico dos resultados, evitando surpresas decorrentes da dinamicidade da alíquota SAT.
Almeida Advogados, através do seu setor previdenciário cuja condução está a cargo do sócio Fábio Lopes Vilela Berbel,[2] está habilitado a desenvolver estratégias pormenorizadas objetivando a mitigação dos efeitos do FAP; além de utilizar esse novo mecanismo como instrumento de desoneração fiscal, por meio da redução da alíquota SAT.
——————————————————————————- – [1] Art. 10. A alíquota de contribuição de um, dois ou três por cento, destinada ao financiamento do benefício de aposentadoria especial ou daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, poderá ser reduzida, em até cinqüenta por cento, ou aumentada, em até cem por cento, conforme dispuser o regulamento, em razão do desempenho da empresa em relação à respectiva atividade econômica, apurado em conformidade com os resultados obtidos a partir dos índices de freqüência, gravidade e custo, calculados segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social.
[2] Professor-assistente do mestrado em direito previdenciário da PUC/SP. Doutorando e mestre em direito previdenciário pela PUC/SP.
Fonte: Almeida Advogados – Fábio Lopes Vilela Berbel