02/10/2008 – Almeida Advogados retoma a discussão quanto a incidência de contribuições previdenciárias sobre horas extras
As contribuições previdenciárias decorrem do ato de pagar ou creditar remuneração. O Superior Tribunal de Justiça – STJ, em reiterados julgamentos, conheceu a natureza remuneratória das horas extras, conferindo ao ato de pagar ou creditar tais valores a qualidade de fato jurídico da contribuição previdenciária.
A isenção, diferentemente da não-incidência, é fenômeno legal. Apresenta-se como norma antagônica à incidência, agindo na exclusão do crédito tributário; pressupondo a incidência, e a posterior supressão do crédito tributário constituído. A legalidade da isenção decorre de sua natureza obrigacional. Não é um não-ser (não-incidência), mas um ser negativo. Semelhante ao tributo, a isenção necessariamente provém da lei. É a estrita legalidade manifestando-se em todo o contexto.
O § 2°[1] do artigo 22 da Lei n° 8.213/91 é típica norma de isenção tributária, prevendo que: “não integram a remuneração as parcelas de que trata o § 9º do art. 28”. Este parágrafo, por sua vez, taxa as hipóteses de isenção tributária na contribuição social dos segurados do RGPS, excluindo do salário de contribuição (base de cálculo) os fatos descritos nos incisos e alíneas.
O item 07 da alínea e do § 9° do artigo 28 da Lei n° 8.212/91 assim determina:
§ 9° Não integram o salário-de-contribuição:
e) as importâncias:
7. recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário;
Essa regra de isenção revela duas hipóteses cuja conseqüência é a desoneração tributária: i) pagar ou creditar ganhos eventuais; ii) pagar ou creditar abonos expressamente desvinculados do salário. Em ambos os casos o resultado será a exclusão do valor pago ou creditado da base de cálculo do tributo. A desoneração não decorre do processo de não-incidência. A incidência, pelo contrário, é requisito a exclusão do crédito tributário.
Para fins de argumentação, imaginemos que o valor a título de horas extras, em qualquer modalidade, integra o conceito da CLT de remuneração (STJ). O ato de pagar ou creditar esse valor a empregado, nessa suposição, ensejaria a incidência e a constituição do crédito tributário mensurado a partir do valor pago. Idealizemos, também, que os pagamentos deram-se de forma eventual, sem habitualidade. Inobstante a incidência, o crédito resta excluído, posto a operação da isenção ante a eventualidade no pagamento.
Salienta-se que o item 07 não especifica o ganho, tratando-o na sua generalidade. A interpretação dessa norma permite-nos reduzir o signo “ganho” à “remuneração”. Justificamos a tese na teoria da isenção. Como a isenção pressupõe a incidência, e esta decorre do ato de pagar ou creditar remuneração; não há alternativa senão caracterizar o signo “ganho” como “remuneração”.
Compreender de forma diversa é o mesmo que equiparar os institutos da isenção e da não-incidência; algo inadmissível dentro da ciência do direito.
Logo, a eventualidade no deferimento de remuneração, de per si, exclui pragmaticamente o valor eventualmente pago da base de cálculo do tributo, sem embargo desse valor se caracterizar juridicamente como remuneração.
Resta à especificação da regra de isenção a definição da eventualidade. Trata-se de termo antagônico à habitualidade; algo que acontece sem expectativa de reiteração e sem periodicidade, ou seja, sem hábito. Utilizamos a cibernética para modelar um topoi, o qual servirá como padrão conceitual. A primeira característica presente no hábito é a expectativa de acontecimento. Deve-se conhecer de antemão que o fato habitual se reiterará. A surpresa no acontecimento descaracteriza o habito, pela fortuidade do fenômeno.
Além da expectativa, ou, em outras palavras, do prévio conhecimento da repetição; entendemos que a configuração do hábito está condicionada à periodicidade. A reiteração deve ser cíclica, com espaços temporais proporcionalmente uniformes, capazes de permitir a aferição antecipada do tempo do acontecimento previsto. Habitual, portanto, é aquilo que sei que: i) vai acontecer (expectativa); ii) o acontecimento vai se repetir uniformemente (periodicidade).
Ausente uma desses pressupostos, não há outra conclusão senão a eventualidade.
A eventualidade se apresenta nas formas ideal (suposta) e real (concreta). Na primeira hipótese o objeto de apreensão é dado ideal; elemento formal que constitui fenômeno exclusivo do direito. A eventualidade real se materializa no âmbito do ser, sendo verificada através da aferição probatória da inocorrência da habitualidade.
Ambas as formas de eventualidade estão presentes no caso.
As horas extras são remunerações eventuais. As ausências da prévia contratação e da certeza da redundância descaracterizam o hábito. Sequer podemos atribuir à pragmática a capacidade de refutar o dado ideal, permitindo ao real a capacidade de caracterizar as horas extras pagas mensalmente como habituais. A impossibilidade decorre da incerteza quanto a reiteração, na medida em que, em face da ausência contratual, o empregador pode interromper tal prática sem que haja afronta a direitos.
O ato de pagar ou creditar horas extras, portanto, enseja a incidência de contribuições previdenciárias, como bem entendeu o STJ. Os valores pagos ou creditados nessa rubrica, contudo, inobstante a incidência, devem ser excluídas da base de mensuração do tributo; por se tratarem de espécies eventuais de remuneração.
As contribuições previdenciárias aferidas sobre horas extras, observada a recente prescrição qüinqüenal admitida pelo Supremo Tribunal Federal – STJ, podem ser repetidas ou utilizadas em compensações. Através de procedimentos cautelares, os contribuintes podem deixar de contribuir sobre esses valores com segurança, reduzindo os encargos tributários incidentes sobre o trabalho.
A equipe do setor previdenciário de Almeida Advogados conduzida pelo sócio Fábio Lopes Vilela Berbel está apta a aferir essas e outras possibilidades, mensurando os riscos dos procedimentos perante os ganhos financeiros decorrentes das medidas.
——————————————————————————- – [1] § 2º Não integram a remuneração as parcelas de que trata o § 9º do art. 28.
Fonte: Almeida Advogados – Fábio Lopes Vilela Berbel
