Mais uma vez, como de costume ao final de cada ano, o Poder Legislativo, em 12 de dezembro de 2006, editou a Lei Complementar n° 122/2006, alterando novamente o artigo 33 da Lei Kandir (Lei Complementar n° 87/06), que disciplina as disposições gerais de arrecadação do ICMS no país.
O artigo 20, da Lei Complementar n° 87/06 consagrou em seu texto, o princípio constitucional da não-cumulatividade (artigo 155, §2º) nas operações de circulação de mercadorias, assegurando ao sujeito passivo o direito de creditar-se do ICMS nas operações de que tenha resultado à entrada de mercadorias, no estabelecimento e, frisa-se, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo.
À revelia do ordenamento constitucional, o artigo 33, da Lei Complementar n° 87/96, vedou o aproveitamento de crédito de ICMS, nas operações de compra de materiais para uso e consumo, da data de sua edição até 1º de janeiro de 2000.
A vedação explicita no artigo, foi mantida prorrogando-se, por diversas vezes, o período estabelecido, vide Lei Complementar n° 99/06 – prorrogando até 01º de janeiro de 2003 e Lei Complementar n° 114/02 – até 01º de janeiro de 2007.
Em síntese, a Lei Complementar n° 122 impossibilitou, novamente, o creditamento de ICMS nas operações de compra de mercadorias destinadas ao uso e consumo da empresa, suspendendo a eficácia plena do artigo 33 da Lei Kandir até 01º de janeiro de 2011.
Por outras palavras, os créditos decorrentes das operações na aquisição de materiais de uso e consumo não poderão ser utilizados até 01º de janeiro de 2011.
Com isso, renasce o questionamento acerca da constitucionalidade da vedação imposta pelo inciso I, do artigo 33 da Lei Complementar n° 87/96. Se o crédito financeiro dos bens de uso e consumo foi admitido pelo sistema constitucional de 1988 a Lei Complementar jamais poderá vedá-lo. Por outro lado, se o crédito financeiro foi admitido apenas com a Lei Complementar n° 87/96, é perfeitamente possível à restrição feita pelo legislador na Lei Complementar 122/06.
De qualquer forma, a inconstitucionalidade do inciso I, do artigo 33, da Lei Complementar n° 87/96 e as inúmeras prorrogações estão pendentes de um pronunciamento final dos tribunais superiores.
Assim, entendemos que uma discussão judicial debatendo o tema, de forma conservadora, poderá trazer inúmeros benefícios ao contribuinte, caso o posicionamento se firme pela inconstitucionalidade.
O departamento tributário do Almeida Advogados se coloca à disposição de todos para quaisquer esclarecimentos adicionais.
Fonte: Almeida Advogados
– Eduardo Cantelli Rocca